Aktiebaserad ersättning för chefer i USA: vad utländska arbetsgivare behöver veta

Viktig information: Den här artikeln är endast avsedd som allmän information och utgör inte juridisk, skattemässig, värdepappersrättslig eller finansiell rådgivning. Pact & Partners är ett executive search-företag, inte en advokatbyrå eller en redovisningsbyrå. Aktiebaserad ersättning omfattar regler inom värdepappersrätt, skatterätt och arbetsrätt som varierar mellan länder och mellan delstater. Arbeta alltid med kvalificerade juridiska rådgivare och skatterådgivare innan ni inför ett aktieprogram.

Er främsta kandidat har just frågat om aktier. Hennes nuvarande arbetsgivare tilldelar henne aktier varje år, och hon kommer att jämföra ert erbjudande punkt för punkt. På den amerikanska marknaden för ledande befattningshavare vinner lönen sällan diskussionen på egen hand: kandidaterna vill ha en andel av det värde de bidrar till att skapa.

Men ert franska holdingbolag är noterat i Paris, inte på NYSE. Ert tyska moderbolag är privatägt. Er japanska koncern har ingen notering i USA. Ni har ingen självklar mekanism som gör det möjligt för er amerikanska rekrytering att någonsin omvandla en ägarandel till pengar.

Det här är problemet med aktiebaserad ersättning för utländska arbetsgivare i USA. Det är inte teoretiskt, det är brådskande och det går att lösa.

Vårt arbete med att placera chefer i USA åt utländska företag har lärt oss en sak: aktier har blivit en central del av chefsrekrytering i USA, särskilt inom teknik och life science. I de sektorerna förlorar ett erbjudande utan aktier ofta kandidaten.

Aktiebaserad ersättning är dock inte bara en punkt på HR:s checklista. Den kombinerar skattekonsekvenser, värdepappersrätt, värderingsregler och gränsöverskridande komplikationer. Gör ni fel utsätter ni företaget för regelefterlevnadsproblem och er chef för oväntade skattesmällar. Gör ni rätt skapar ni samstämmiga incitament, förbättrar förmågan att behålla personal och visar att ni menar allvar med amerikansk talang.

Den här guiden går igenom instrumenten, de fallgropar som är specifika för ett utländskt moderbolag och pragmatiska lösningar.

Översikt över strukturer för aktiebaserad ersättning

Detta är vanlig marknadspraxis, inte lagkrav. Varje program fastställer sina egna villkor.

Varför aktier spelar roll vid rekrytering av chefer i USA

I USA är aktiebaserad ersättning ingen lyx vid seniora rekryteringar: det är en förväntan. Inom teknik, life science och riskkapitalfinansierade företag är det inträdesbiljetten. I stora amerikanska noterade bolag utgör långsiktiga incitament, främst aktier, vanligtvis merparten av en vd:s målersättning, långt mer än grundlönen.

Tre strukturella orsaker förklarar detta:

För det första är aktieägande djupt rotat i amerikansk affärskultur. De amerikanska kapitalmarknaderna är världens djupaste, aktieägandet är utbrett och aktier i privata företag betraktas allmänt som ett legitimt verktyg för förmögenhetsuppbyggnad. Många chefer ser ägandet av en del av verksamheten som den naturliga belöningen för att hjälpa den att växa.

För det andra kan amerikanska skatteregler göra aktier attraktiva. Incentive Stock Options (ISO:er) medför ingen ordinarie inkomstskatt vid tilldelning eller lösen; om innehavstiderna uppfylls beskattas hela vinsten enligt satserna för långsiktiga kapitalvinster när aktierna säljs. Även för RSU:er och icke-kvalificerade optioner, som beskattas som ordinarie inkomst, kan värdeökningen efter att aktierna erhållits beskattas som kapitalvinst. Tillsammans med den potentiella uppsidan är detta skälet till att en senior kandidat ofta värderar en väl utformad aktietilldelning högre än samma belopp i kontanter.

För det tredje signalerar aktier engagemang på en konkurrensutsatt talangmarknad. Om ni bara erbjuder lön säger ni: "Vi betalar dig skäligt för den tid du är här." Om ni erbjuder aktier säger ni: "Vi förväntar oss att du bygger varaktigt värde, och vi vill att du får del av det."

Resultatet: inom teknik, life science och riskkapitalfinansierade konsumentvaror tackar kandidater på direktörsnivå och uppåt ofta nej till erbjudanden utan betydande aktier. Det gäller särskilt roller som en CTO för er expansion i USA eller en VP of Sales för den amerikanska marknaden, som ofta lämnar ointjänade aktier bakom sig.

Typer av aktiebaserad ersättning i USA

När man talar om "aktiebaserad ersättning" (equity compensation) menar man oftast något av följande instrument.

Aktieoptioner (ISO och NSO)

En option ger en anställd rätten, men inte skyldigheten, att köpa aktier till ett fast pris ("lösenpriset" eller "strike price") under en bestämd period, vanligtvis upp till 10 år.

ISO:er (Incentive Stock Options): Ett skattegynnat amerikanskt instrument. Det utgår ingen ordinarie inkomstskatt vid lösen, även om mellanskillnaden kan utlösa alternative minimum tax (AMT). Om aktierna behålls i minst två år från tilldelning och ett år från lösen beskattas hela vinsten som en långsiktig kapitalvinst vid försäljning. ISO:er kan endast tilldelas anställda, inom ett program som godkänts av aktieägarna, och endast de första 100 000 dollar i optioner (mätt efter aktievärdet vid tilldelning) som blir möjliga att lösa in under ett visst år kvalificerar sig; överskottet behandlas som NSO:er.

NSO:er (Non-Qualified Stock Options): Mer flexibla men mindre skatteeffektiva. Vid lösen redovisar innehavaren en ordinarie inkomst motsvarande skillnaden mellan aktiernas marknadsvärde och lösenpriset, med källskatt och arbetsgivaravgifter (payroll taxes). NSO:er kan tilldelas anställda, styrelseledamöter och konsulter.

Ett utländskt moderbolag kan tekniskt sett tilldela ISO:er till anställda i sitt amerikanska dotterbolag, men det kräver ett program som uppfyller de amerikanska reglerna. I praktiken är NSO:er ofta det enklare valet för en utländsk arbetsgivare, och den ordinarie inkomsten vid lösen måste förklaras tydligt för kandidaten.

Section 409A och lösenpriset: För att optioner och SAR:er inte ska behandlas som uppskjuten ersättning enligt Section 409A i Internal Revenue Code får lösenpriset inte vara lägre än marknadsvärdet på de underliggande aktierna på tilldelningsdagen. För ett noterat moderbolag ger marknadspriset det värdet. För ett privatägt moderbolag behöver ni en försvarbar värdering, vanligtvis en oberoende värdering som inte är äldre än 12 månader. Om priset sätts för lågt kan chefen drabbas av inkomstskatt vid intjänande plus en extra federal skatt på 20 % och ränta.

Bundna aktier och RSU:er

Bundna aktier (restricted stock) är faktiska aktier som tilldelas med förbehåll för förverkande om anställningen upphör före intjänandet.

RSU:er (Restricted Stock Units) är ett löfte om att leverera aktier (eller deras kontantvärde) när villkoren för intjänande är uppfyllda. Inga aktier ges ut vid tilldelningen.

Beskattningen skiljer sig åt. För bundna aktier redovisar chefen en ordinarie inkomst motsvarande marknadsvärdet vid intjänandet, såvida hen inte lämnar in ett Section 83(b)-val till IRS inom 30 dagar från tilldelningen. Med ett 83(b)-val beskattas inkomsten vid tilldelningen, utifrån värdet vid det datumet, och senare värdeökning kan beskattas som kapitalvinst. Risken: om aktierna förverkas återbetalas inte den skatt som redan betalats. För RSU:er redovisar chefen en ordinarie inkomst när aktierna eller kontanterna levereras, vanligtvis vid intjänandet; ett 83(b)-val är inte möjligt för RSU:er.

RSU:er är populära bland amerikanska arbetsgivare eftersom de är enkla att förstå och att administrera. För ett utländskt moderbolag är mekaniken hanterbar men kräver planering: moderbolaget levererar sina egna aktier, ofta via en mäklare eller en programadministratör, det amerikanska dotterbolaget rapporterar inkomsten och gör skatteavdrag via den amerikanska lönehanteringen, och de två bolagen tecknar ofta ett vidarefaktureringsavtal (recharge agreement) enligt vilket dotterbolaget ersätter moderbolaget för kostnaden för tilldelningarna.

Fantomaktier och SAR:er

I stället för att ge ut faktiska aktier lovar företaget den anställde en kontant betalning kopplad till företagets värde (fantomaktier) eller till ökningen av det värdet (stock appreciation rights, eller SAR:er).

Exempel: Ert företag värderas till 50 miljoner dollar och är uppdelat i 1 000 000 fiktiva enheter, så varje enhet är värd 50 dollar på tilldelningsdagen. Ni tilldelar er amerikanska chef 1 000 SAR:er. År fyra värderas företaget till 100 miljoner dollar, så varje enhet är värd 100 dollar. Chefen får 1 000 x 50 dollar= 50 000 dollar kontant, beskattat som ordinarie inkomst.

För utländska arbetsgivare är fantomaktier och kontantreglerade SAR:er ofta den mest praktiska lösningen: inga aktier i det utländska moderbolaget ges ut, så det blir inget amerikanskt värdepapperserbjudande, ingen aktiebok att ändra och inga utländska aktier för chefen att sälja. Nackdelarna är dock verkliga. Företaget betalar värdet kontant, tilldelningen redovisas i regel som en skuld och programmet måste ändå uppfylla Section 409A (ett baspris för SAR:er minst motsvarande marknadsvärdet vid tilldelning, eller fantomutbetalningar vid fasta datum eller händelser). Värderingsformeln måste också vara tydlig och trovärdig för en amerikansk kandidat.

Hur aktiebaserad ersättning skiljer sig i USA jämfört med Europa och Asien

I många europeiska och asiatiska företag är breda aktietilldelningar under den högsta ledningen mindre vanliga. Arbetsgivarens sociala avgifter på aktier kan vara höga, långsiktiga incitamentsprogram löper ofta över tre år i stället för fyra, och i Tyskland kan företagsråd (Betriebsrat) ha medbestämmanderätt över principerna för breda ersättningsprogram.

USA skiljer sig åt i nästan alla avseenden:

Beskattning: USA erbjuder skattegynnade instrument som ISO:er, och värdeökning efter intjänandet kan beskattas som kapitalvinst. Andra länder har sina egna system (till exempel EMI-optioner i Storbritannien eller program med gratisaktier i Frankrike), men dessa skatteförmåner i hemlandet följer i regel inte med till en chef som beskattas i USA. Ett amerikanskt delprogram (sub-plan) behövs vanligtvis.

Intjänande och återkrav (clawback): Amerikanska företag låter vanligtvis aktier tjänas in under fyra år med ett cliff på ett år. Det är marknadspraxis, inte ett lagkrav. Clawback-regler är nu vanliga: bolag som är noterade på en amerikansk börs, inklusive utländska bolag med en amerikansk notering, måste ha en policy för att återkräva incitamentsersättning efter en omräkning av redovisningen (restatement), och många privata företag lägger till clawback-klausuler vid allvarliga försummelser.

Förhandling: I USA förhandlas aktier hårt. En chef på direktörsnivå eller högre förhandlar om tilldelningens storlek, intjänandeplanen, accelererat intjänande vid ägarförändring (change of control), lösenpriset och tidsfönstret för lösen efter avslutad anställning.

Likviditet: Amerikanska kandidater förväntar sig en rimlig väg till likviditet. Ett startupbolag satsar på ett förvärv eller en börsnotering. Ett moget företag måste förklara hur och när aktier kan omvandlas till pengar.

Deltagandets omfattning: I USA erbjuds aktier ofta längre ned i organisationen. En senior chef, inte bara en medlem av koncernledningen (C-suite), kan få optioner eller RSU:er.

Dessa skillnader skapar ett problem för utländska arbetsgivare: aktiepraxis från hemlandet går inte att överföra direkt. För ert amerikanska team bör ni utforma programmen utifrån amerikanska normer.

Utländska arbetsgivares problem: när era aktier inte handlas i USA

Anta att ni är ett privatägt franskt designföretag med en omsättning på 500 miljoner dollar. Ni har vuxit i USA och har nu 120 medarbetare i San Francisco och New York. Ni vill behålla ert amerikanska team med hjälp av aktier.

Men vad representerar de aktierna? Aktier i ert franska moderbolag: en privat, icke-amerikansk enhet. Chefen kan inte sälja aktierna på någon marknad. Hon har begränsad insyn i företagets finansiella rapporter, som upprättas enligt utländska redovisningsstandarder och inte lämnas in till SEC. Hon har inget sätt att realisera sin andel annat än genom en försäljning eller en börsnotering av hela koncernen, vilket kanske aldrig sker.

Multiplicera nu detta med hela er amerikanska lönelista. Om femtio personer har optioner i ett illikvitt utländskt företag och ingen likviditetshändelse inträffar, kommer många att se sina optioner närma sig förfallodagen efter 10 år utan någon realistisk möjlighet att dra nytta av dem. Effekten på moral och personalbehållning kan bli allvarlig.

Det här är dilemmat: utländska arbetsgivare vill erbjuda aktier för att konkurrera om talang och skapa samstämmiga incitament, men att bara ge ut aktier i det utländska moderbolaget skapar problem med värdepappersrätt, skatt, värdering och likviditet.

Praktiska lösningar för utländska moderbolag

Utländska arbetsgivare väljer i regel mellan fyra vägar, ofta tillsammans med sina juridiska rådgivare och skatterådgivare i USA och i hemlandet.

1. Ett amerikanskt delprogram till moderbolagets aktieprogram. Tilldelning av faktiska aktier i moderbolaget (optioner, RSU:er eller bundna aktier) inom ett amerikanskt tillägg som hanterar Section 409A, ISO- eller NSO-status, skatteavdrag via lönen och amerikansk rapportering. Om moderbolaget inte är rapporteringsskyldigt gentemot SEC kan tilldelningar till amerikanska anställda inom ett skriftligt ersättningsprogram vanligtvis stödja sig på undantaget i Rule 701 från registrering hos SEC, inom årliga gränser; över 10 miljoner dollar i tilldelningar under en 12-månadersperiod måste företaget lämna ytterligare information, inklusive finansiella rapporter. Delstaternas värdepappersregler måste också kontrolleras. Ett moderbolag som är rapporteringsskyldigt gentemot SEC registrerar i stället i regel sina programaktier på Form S-8.

2. Fantomaktier eller kontantreglerade SAR:er. Kontanta tilldelningar som följer värdet på moderbolaget eller på den amerikanska verksamheten, utan att några aktier ges ut. Detta är ofta den snabbaste vägen för en privat utländsk koncern, så länge värderingsmetoden är trovärdig och programmet uppfyller Section 409A.

3. Ett kontant långsiktigt incitamentsprogram. Fleråriga kontanta tilldelningar kopplade till intäkter, vinst eller andra amerikanska mål. Mindre attraktivt för kandidater som vill ha uppsida, men enkelt och helt under er kontroll.

4. En likviditetsmekanism. För faktiska aktier i ett privat moderbolag ger en dokumenterad återköpspolicy, en periodisk intern marknad eller ett åtagande kopplat till en framtida försäljning chefen en trovärdig väg till pengar, vilket är det amerikanska kandidater värdesätter mest.

Oavsett väg ska de viktigaste villkoren framgå av erbjudandebrevet: typen av tilldelning, dess storlek, intjänandeplanen, vad som händer vid ägarförändring och vid uppsägning, samt hur värdet ska fastställas. Samma disciplin gäller resten av paketet, från relokaliseringspaket för amerikanska chefer till konkurrensklausuler, som ofta förekommer i samma aktiedokument.

Viktigaste slutsatser

• För roller på direktörsnivå och i koncernledningen i USA bör ni redan från början planera för en aktiekomponent eller ett långsiktigt incitament, särskilt när ni rekryterar en CFO eller en vd för ert amerikanska dotterbolag.

• Sätt priset på optioner och SAR:er till marknadsvärdet, underbyggt av en trovärdig värdering, för att undvika sanktioner enligt Section 409A.

• Kontrollera den värdepappersrättsliga aspekten innan ni tilldelar aktier i moderbolaget: Rule 701 för de flesta moderbolag som inte är rapporteringsskyldiga gentemot SEC, Form S-8 för dem som är det, samt delstaternas regler.

• Överväg fantomaktier, SAR:er eller ett kontant LTIP när det är opraktiskt att ge ut aktier i moderbolaget, och förklara värderingsformeln tydligt.

• Ge amerikanska chefer en trovärdig väg till likviditet, och låt all aktieinkomst gå via den amerikanska lönehanteringen för skatteavdrag och rapportering.

Som executive search-företag hjälper Pact & Partners utländska företag att benchmarka hela paketet, inklusive aktier, och presentera det på ett sätt som amerikanska kandidater förstår, i samarbete med era juridiska rådgivare och skatterådgivare.